摘 要:“三权分置”政策的推行为农地权利入股公司提供了制度上的可能性。在农地权利入股公司问题上,标的与路径的选择应首先考察入股公司与入股合作社对投资标的的不同要求,并在区分可流转农地权利与不可流转农地权利、原生型农地权利与衍生型农地权利、物权性农地权利与债权性农地权利的基础上进行。对农地权利入股公司的标的和路径的探讨应主要针对可流转的原生型物权性质的农地权利展开,从土地经营权出资入股的要件、土地经营权入股公司的合法性依据等方面可以认定土地经营权为适格的股权对价。土地经营权入股公司的法律规则调适应在综合考察公司的宗旨和目的、公司资本制度的限制、土地经营权的评估作价程序要求以及公司投资退出机制的限制等因素的基础上进行。

随着农地“三权分置”政策的逐步实施和学界理论探讨的不断深入,农地权利投资入股公司的议题开始进入人们的视野。在我国传统的“两权分离”农地政策与法律框架之下,农地所有权并不进入二级市场流通,农地的承包经营权也因与农民身份的挂钩而成为带有相当强烈“身份权”特质的财产权利,两者均无法担当和完成农地资本化的历史使命。农地权利投资入股公司要求投资者将相应的农地权利转移给公司所有,并使该项农地权利成为公司法人财产权的有机组成部分。然而,在传统“两权分离”体制下,农地权利入股公司存在着先天性的法律障碍。“三权分置”政策的实施旨在盘活农地资源,试图打破农业资本与工商业社会资本之间的藩篱,一方面实现农地权利注入公司并为农民投资者带来更多的资本性收入,另一方面也使工商业社会资本与农业资本实现相互融合,发挥更强的产业集约效应,实现农业的规模化经营和产业升级换代。新修订的《农村土地承包法》第45条允许工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权,为农地权利入股公司及农地资源的资本化开辟了新的可能路径。本文将针对“三权分置”政策背景下农地权利入股公司的标的与土地经营权的股权对价适格性、农地权利入股公司的路径选择以及相关法律规则的限制与调适等问题进行探讨,以期构建和完善我国农地资本化的基础性法律规则。

一 农地权利入股公司的标的选择与土地经营权的股权对价适格性

在通常意义上,农地表现为客观可见亦可丈量,或者通过标识可以划定范围的一种有形财产,其也是农业经济发展和农业经济组织运营中的一项重要的生产要素资源。从法律角度观察,在农地之上,由于法律与政策等方面的不同规定,形成了一系列不同性质的权利,如农地的集体所有权、农户的承包经营权、农地承租方的租赁经营权、受托方对农地信托财产的支配权与受益方的收益权、“三权分置”政策实施后在农地流转中新设的土地经营权以及再流转中产生的土地经营权等。本文认为,考察农地权利入股公司问题首先面临的就是如何在如此复杂的“权利束”或“权利群”中去选择适格的标的作为可出资公司的客体,并在此基础上选择农地权利股权化的路径,之后再进行因应性的法律规则调整与配套制度设计。农地权利入股公司的标的选择问题可以从以下几个方面进行把握。

(一)入股公司与入股合作社对投资标的的不同要求

通常人们总是将农地权利入社也称之为入股,[1]但细究起来,农地权利入股农民专业合作社与入股公司是有着本质区别的。作为投资入股的两种最重要的基本形式,农地权利投资于公司与投资于农民专业合作社有许多类似之处,如都要求办理投资财产或财产权利的转移手续、都会产生创设新的法律人格的效果、投资者均可享受法律上有限责任特权的庇护进而不会因投资主体经营失败而累及其他固有资产等,但两者也存在诸多的不同之处。一方面,这两种经济组织形式在法律定性上是有差异的。虽然两者同为法人组织,但我国《民法总则》将公司规定在“营利法人”一节,而将城镇农村的合作经济组织法人置于“特别法人”一节。1可见,立法对两者的定性是存在差别的。公司属于现代企业制度之下最重要和最典型的企业形式,营利性是其最显著的特征;而合作社并非一种典型的企业形式,2除了营利性特征之外还体现出较强的合作性和互助性等属性。另一方面,法律上对两者定性上的差异决定了在规则层面须对两者分别做出差别性的制度设计。对比《公司法》与《农民专业合作社法》的相关条文规定,就会发现两者在资本形成制度、出资形式选择、资本维持制度、提取公积金的权属、盈余分配的方式、法人财产独立性的要求、关联交易的规制、人格的滥用与否认制度、债权人利益的保护以及出资退出机制等方面均设定有不同的规则,体现出不同的制度设计理念,差异可谓无处不在。

由此可见,能够成为入社标的的财产或财产权利未必能够成为入股公司的适格财产或财产权利。就农地而言,因为合作社法本身对法人财产的独立性要求较之公司法更低,因而农地上的诸多权利,如承包经营权、租赁权等都存在着入社的探讨余地。3而公司法对法人财产独立性的要求更为彻底,入股公司的财产不应带有身份性,应为无差别的可用于企业运营及对外偿债的财产权利,股东必须将其相关财产权利转移给公司并办理相关的财产权利转移手续。从这个意义上讲,农地信托财产权及土地租赁权的公司股权化,都存在着相当大的法律障碍;而农户承包经营权的身份属性也使其在投资入股的道路上举步维艰。值得注意的是,新修订的《农村土地承包法》不仅在其第二章第五节中规定了以出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转而形成的“土地经营权”,而且将不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地的承包方取得的农地权利径行改称为“土地经营权”,对于上述农村土地不仅可以通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营,也可以通过将土地经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。这些规定无疑在相当大的程度上淡化了土地经营权的身份附随性,拓宽了农地权利流转的通道,为土地经营权投资入股创造了条件。

(二)农地权利投资入股公司的要件分析

从财产权的类型来看,民法上的财产权种类繁多,如物权、债权、知识产权、继承权等,但并非所有的财产权利都具有股权对价的适格性,或者说能投资于公司并作为换取公司股权或股份的合适的对价。例如,我国《公司登记管理条例》第14条即明文规定“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。一般认为,作为股权适格对价的财产或财产权利至少需要同时具备三个方面的特征:其一,客观上为公司生产经营所需,是公司生产经营必备的要素资源;4其二,能够将其权利通过处分转让给公司并能对其投资的货币价值进行准确计量;其三,在生产经营过程中或公司清算、破产时能够以其对外清偿债务。劳务、信用及商誉等不能同时满足这三个要件,因而虽然可以作为合伙企业乃至合作社的出资形式,却不能成为公司股权的适格对价。作为出资入股财产的农地权利,一般须同时满足上述这三个方面的条件。

农地之上常见的几种主要权利都具有对农村土地的占有、使用、收益乃至处分等的权能,可以通过利用土地为公司提供生产要素资源,因而均可满足上述投资入股公司的第一个条件的要求,但其并非都能同时满足上述后两个条件的要求。就农地的所有权来说,由于其担负着社会主义公有制(集体所有制)实现的职能,其权利主体只能是农民集体,我国的政治经济体制设计天然地排除了公司对农村土地享有所有权的可能性,因而农民集体即使想出让土地所有权,也无法将其合法让渡给公司,更不必说在公司清算时对债权人进行清偿了。就农地承包经营权来讲,其设立的初衷在于通过实行家庭联产承包责任制激发农民生产经营的积极性,此举也的确在改革开放之初大大提高了我国农业生产力,但随着社会经济的逐步发展,农民与土地之间的身份束缚关系已经成为农业产业实现规模化运营的掣肘,对承包经营权主体的本集体经济组织成员身份的要求,同样使公司无法成为该权利的合法受让主体而通过流转继受取得农地承包经营权。

(三)土地经营权的公司股权对价适格性

在“三权分置”政策的法律实现路径上,土地经营权担负着农地权利投资性流转的历史使命。农地之上的诸多权利中,只有土地经营权才最有可能实现与公司法的对接并因而成为公司股权的适格对价。《公司法》对股权适格对价的规定体现在第27条,即“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。这个规定与《农民专业合作社法》第13条的规定类似,均为列举加概括的规定,但有几点显著的区别:其一,《公司法》使用的是“土地使用权”的概念,而《农民专业合作社法》使用的是“土地经营权”的概念。一般认为,前者指的是国有建设用地使用权,在原规则下农地只有经征收变更为国有土地后方可入股公司。其二,《农民专业合作社法》规定的出资包含章程规定的其他形式,而《公司法》并无此种授权性规范。可见,在《公司法》修订之前,其列举的出资形式中,并不包含土地经营权,故只能参照适用《农民专业合作社法》第13条的规定,认为其列举的财产形式均符合概括性表述中的两个条件,即土地经营权属于“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”,这样也就为土地经营权出资入股公司找到了可以参照适用的法律条文依据。其三,新修订的《农村土地承包法》第45条规定:“县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度。工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的,本集体经济组织可以收取适量管理费用。”可见,该法对包括公司在内的工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权持肯定态度,而这里的流转除转让、互易、租赁等传统方式之外,自然也应当包含出资入股方式。据此,土地经营权在农村土地承包法层面也已经具有了作为公司股权对价的适格性,土地经营权入股公司应该说具有了合法性依据。

二 农地权利入股公司的路径选择

无论是“两权分离”还是“三权分置”,农地之上都存在着复杂的权利体系。当农地进入流转之后,转包、互换、信托、租赁等不同的交易又使得已经复杂的农地权利体系变得更难以捉摸。如何去伪存真,使复杂问题简单化,根据研究需要对农地权利进行合理分类和整理,建立一个基本的规制模型,从复杂的农地权利体系中选择农地权利入股公司的路径因而变得尤为重要。正确的路径选择不仅要考虑农地权利资本化的实现、农业生产经营与资本市场的对接,也要注重避免对现有民商事法律体系及既有规则形成冲击。在此约束条件之下,农地权利入股公司的路径选择问题,可以着重从如下几个方面进行把握。

(一)应注意区分可流转农地权利与不可流转农地权利

可流转的农地权利存在着作为投资入股公司标的之余地,不可流转的农地权利却要受到法律和当事人意思的诸多限制。不可流转农地权利的受限主要产生于两个方面,即法律与政策的规定及当事人之间的约定。对于前者,比较典型的是农地的集体所有权,除非农村集体经济组织自身因合并、分立、解散、破产等原因发生主体变动,农地集体所有权一般不可能发生流转。5相应地,农地集体所有权也就不适宜作为入股公司的财产形式,不宜以农地所有权路径实现农地股权化。对于后者,限制条件往往出现在农地权利流转合同中,作为合同当事人之间的交易条件之一,如有违反,违约方应承担相应的法律责任。此种限制对农地权利的股权化会产生一定的影响。从法理上和我国现行法的规定来看,农地权利流转的登记并非农地权利变动的要件,而仅为对第三人的对抗要件。新修订的《农村土地承包法》为便利农地权利流转,于多处体现了对抗主义的立法模式。如该法第35条就土地承包经营权互换、转让规定:“当事人可以向登记机构申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”此处“登记”并非法律就农地权利流转的强制性要求,仅具有对善意第三人的对抗效力。该法在新增加的“土地经营权”一节也于第41条和第47条体现了农地权利流转的对抗主义立法模式,规定:“土地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”“受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”在对抗主义立法模式之下,登记并非农地权利流转的必要条件,出资方向公司交付了农地或作为出资标的之农地权利即为完成了形式上的出资程序,公司可取得相关的农地权利。善意第三人如于出资标的上存有权利或利益主张,可以根据情况向公司或出资方提起侵权或合同之诉;对公司而言,出资方对公司的出资义务并未适当履行或完全履行,应对公司承担出资瑕疵担保责任。另需注意的是,即使土地经营权的变更无需登记,但股东以其出资于公司确需记载于公司章程并随章程一起登记。然而,当出现权利冲突时,此种商事登记与对抗主义的土地经营权变更登记之间的效力孰先孰后,还涉及在立法价值考量上是土地经营权投资关系的第三人利益优先还是公司的债权人利益优先的问题,仍是一个需要进一步研究的问题。

(二)应注意区分原生型农地权利与衍生型农地权利

“原生”与“衍生”在汉语中是一对相对的概念,在实践中具体哪个权利属于原生,哪个权利属于衍生要根据研究需要和具体情况来确定。例如,就证券来说,股票与股票期货比较,前者为原生,后者为衍生;股票期货和股票期货期权比较,则前者为原生,而后者为衍生。就农地权利而言,大致也存在如此情形。根据我们的研究需要,本文将政策与法律规定的农地上基础性权利视为原生权利,如“两权分离”之下的农地集体所有权及农户的承包经营权;而在“三权分置”之下,农地的集体所有权、农户的承包经营权以及新设的土地经营权均可视为原生型农地权利,再流转过程中基于当事人之间的交易而形成的土地经营权、土地租赁权、信托人对农地的支配权等则为衍生型农地权利。这种区分的实益在于:对于原生型的权利,可以方便地根据法律及政策的规定进行民法法理上的定性和梳理,如农户承包经营权的物权定性即可在物权法及农村土地承包法上找到依据;而对于衍生型的权利,其权利来源于当事人之间的特定交易,对于其权利属性的认定较为复杂,不能一概而论,交易形式和具体条件不同,通过交易取得的权利属性也有所不同。在农地权利入股公司问题上,可以方便辨识出原生型农地权利能否投资入股;而对于衍生型的权利,却要根据交易内容具体问题具体分析。但可以粗略地认为,衍生型的农地权利大多基于当事人之间的租赁、转包、信托等行为而产生,因而属于债权性民事权利或者是带有更多债权性质的纯粹财产性权利,如农地租赁权、农地信托财产受益权、再流转形成的土地经营权等,其与权利主体的身份依附性已经发生分离,身份属性已经不再成为其投资入股的限制,更应关注的是法律与政策上的其他流转限制。衍生型的农地权利在法律上流转的限制比较明确,只要符合《农村土地承包法》第38条的规定即可,其中两个重要的限制尤其应当特别注意:其一为“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途,不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境”;其二为“受让方须有农业经营能力或者资质”。比较之下,原生型的农地权利流转受到的法律限制则较多,除《农村土地承包法》第二章规定之外,《农村土地承包经营权流转管理办法》对其流转合同、流转方式、流转主体及流转管理方面的规定也必须予以遵守。不同的法律属性及流转限制将极大影响相关农地权利投资入股的可能性并产生不同的程序性规则,因而以原生型的农地权利投资入股公司有更进一步研究的必要。

(三)应注意区分物权性农地权利与债权性农地权利

“两权分离”之下的两种原生权利均为物权,学界已形成共识,仅对承包经营权到底是自物权还是他物权有不同的认识。6[2]而对于“三权分置”之下的土地经营权性质,学者争议很大,尚未形成共识。在农地流转乃至多次流转之后,建立在原生权利之上的权利及其性质又如何更是莫衷一是。而“三权分置”的政策导向在于引导农地流转而非强制性规定农地必须流转。7可见,在相当长的时期之内,“两权分离”将和“三权分置”并行不悖。这样,农地权利在流转中将形成农地所有权、流转出土地经营权之后的“农地承包权”、农户承包经营权以及诸多流转形式形成的土地经营权等极为复杂的具体权利样态。在这些农地权利中,有的具有物权性和对世性,可对抗农地发包方及社会一般主体;有的仅具有债权性质,只能在交易相对方之间形成对抗或抗辩关系。对于物权性的农地权利,除因其自身的政治特点或集体经济组织成员的身份属性等不宜转让给他人因而无法投资入股公司以外,8理论上均有转移给公司所有并取得公司股权的探讨余地;而对于债权性质的农地权利,其出资入股公司实际上可能产生出资人以对第三人债权对公司出资或以对公司债权出资实现债转股的问题。有学者认为,作为租赁权的农地经营权能够出资,其理由有二:首先,租赁权本身可用货币估价;其次,农地经营权作为租赁权可以依法处分,包括租赁权让与和转租,但需在立法上破除出租人的同意权。[3]也有学者对此持反对意见:“由于从租赁关系中拟制出的对实物财产的经营权高度依附于出租人,不具有可转让性,以此种权利出资,不符合公司法出资的要求,否则,将使得公司财产丧失独立性。因此,以具有实物形态的非货币财产出资入股公司的,出资入股的标的必须是所有权、用益物权等绝对权,并且必须实际转移相应的物权,以实物财产租赁的形式入股公司不符合公司法的要求,否则构成虚假出资。”[4]事实上,对于债权出资,在公司法学理上是有相当大的认可余地的。一方面,债权在民法上也是一种财产权,其权利的实现同样可以为公司带来重要的生产要素资源和经营收益,较之货币、实物等出资形式对公司的意义毫不逊色;另一方面,公司经营中实现的主营业务收入与其他经营所得大部分都是靠各种合同之债的履行来实现的,只有例外的情况才可能通过溢价发行股份、接受社会组织捐赠或政府拨款等形式产生资本公积金并实现公司资产的扩张。问题主要在于我国公司法立法与实践对此一直持较为审慎的态度,尤其是以对第三人的债权出资。一则债权虽然也有让与规则,可以通过出资人将债权让与公司实现出资缴纳的目的,但债的同一性原理使得公司在取得债权后会继受其存在于其权利上的瑕疵和抗辩,受到前手交易及权利瑕疵的制约,债务人对出资人的抗辩权均得对公司主张;二则债务人的实际履行能力使得公司能否实现取得的债权存在着相当大的变数,可能存在着公司未能实现债权或未能充分实现债权的情况,导致公司资本显著不足,与公司资本确定和资本维持原则产生冲突,继而摊薄股东的所有者权益或者影响公司债权人利益的实现,甚至可能会引致公司法人人格被否认的不利后果。但在资本认缴制改革实施之后,上述疑虑可以在相当大的程度上得以消解。在认缴制下股东可以通过认缴而非实缴的方式取得公司股权,同时对公司承担一定期限或条件下的出资义务,此种义务与民法上的债务具有相当大的一致性。如股东以对第三人的债权对公司出资,则股东取得股权同时通过将债权让与公司使第三人成为公司的债务人。两种情况的差别仅在于到底是股东的履约能力强还是第三人的履约能力强。对于债转股的情况,我国改革实践中在化解银行不良资产、降低企业财务杠杆、改善企业的资本结构中确曾通过设立资产管理公司收购银行不良资产的形式广为采用。另外,现今上市公司试点发行可转换公司债券或附认股权证的公司债券,如债权人在到期后或行权日行使转换权利,其实际效果也与债转股毫无二致。与债权出资和债转股不同的是,可转债的到期转换和所附认股权证的行权是债权人可以选择行使的权利,对于公司一般不会发生对价不足的问题,反而会改善公司的财务结构或者实现二次融资的目的;而债权出资和债转股一方面可能需要避免出资者对于公司出资的对价不足,以低成本取得公司股权,损害公司及债权人利益,另一方面也要注意防范不良债权转化为不良股权,债权人与投资人的利益均无法得到有效的保障。

综上所述,对农地权利入股公司的标的和路径的理论探讨应主要针对可流转的原生型物权性质的农地权利展开,在“三权分置”政策背景下这样的权利主要就是新设的土地经营权。当然,对土地经营权的定性在学界还远未达成共识。退一步讲,在农地权利入股公司问题上,新设的土地经营权无论被定性为债权还是用益物权并不影响其作为对价出资入股,继而作为重要的农业生产要素资源为工商企业等社会资本所使用。正如学者指出:“农地经营权到底定位为用益物权还是债权尽管在民法学理上区别甚大,但在农地经营权入股问题上,无论是入股的可能性、入股的会计处理还是作为责任财产的偿付,用益物权和租赁权并无太大差异,认识到这种商法上差异的微弱性有利于民法学者更好地评估农地经营权的立法定位。”[3]从立法机关和国务院农业农村发展管理部门的角度来看,尽快建立规则形成农地权利入股机制、盘活农地资源投入国民经济发展远比理论上的无谓争论更为重要。

三 土地经营权入股公司的规则限制与调适

在土地经营权入股公司的问题上,由于公司实践的发展以及现行法律规则的缺失或针对性不足等原因,还有以下几个规则限制与调适问题值得我们特别注意。

(一)公司宗旨和目的之限制

一般认为,因受限于农地的用途,土地经营权只能对与农业生产经营相关的公司入股,可以是专营、兼营农业生产经营的企业或者仅为整合农业产品原料来源的农产品深加工企业。由此可见,考察土地经营权是否适合入股公司,应首先注意公司的宗旨和目的,即考虑公司经营范围的限制。有学者认为:“应将公司的经营范围限制在与农业生产有关的活动。包括农、林、牧、渔业及其相关服务业,可以兼营与农业产业化相关的农产品加工、销售,农机具销售和维修、农业技术开发和技术转让、广告经营等业务,也可因地制宜地从事农业观光旅游、果蔬采摘等适宜发展当地农村经济的其他经营活动。”[5]但应注意到,首先,《农村土地承包法》第38条第四项的限制即“受让方须有农业经营能力或者资质”也并非绝对刚性的规定。其次,从公司法角度而言,公司经营范围上的越权规则早已废除,公司经营范围更多地成为一个公司章程自治的问题,任何公司只要其章程许可,均可能具有“农业经营能力”。最后,对于“农业经营资质”的确定更多是一个行政管理的问题,农业农村管理部门的政策调整对公司能否取得“农业经营资质”有决定性的影响。而在国务院通过简政放权、实施负面清单管理的大的改革方向背景下,可以预料实践中应该不会出现类似“农业生产经营许可证”之类的事物。另外,退一步讲,实践中也不排除某些公司仅以财务投资为目的取得某项土地经营权,而并不实际对土地进行直接的经营,在此情形下,非农业经营企业也不是不可以接受土地经营权形式的投资,只要其不违反《农村土地承包法》第38条第二项的限制条件,即“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途,不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境”。唯企业财务处理上,该项土地经营权既非典型的固定资产也非纯粹的无形资产,无法将该项投资以计提折旧等方式在企业产品成本中摊销,而是应采取类似现行企业会计准则和财务制度上关于投资性不动产的基本规则进行计量。9

(二)公司资本制度的限制

土地经营权入股公司还不可避免地要受到公司资本形成制度、公司资本维持原则等规则的限制。依照公司法的要求,投入公司的土地经营权须能合法“办理其财产权的转移手续”。鉴于土地经营权物权性和债权性的复杂性,如属用益物权性质的土地经营权,投入公司之后公司即取得具有对世效力的绝对权,公司享有对抗承包方、发包方和其他第三方的效力,以此为对价取得公司股权与公司资本制度并不会发生抵触;如属债权性质的土地经营权,囿于债权关系的相对性和同一性,公司无法对抗不具有直接法律关系的其他利益主体,如土地所有权人和承包权人,无法充分有效地保护自己的利益并使公司满足资本维持原则的要求,这就可能导致公司资本信用受到伤害,继而产生损害债权人利益的可能。从公司法角度而言,虽然债权亦可出资,如债转股、可转换公司债权的到期转换等,但公司资本维持原则使公司法天然对债权出资持极为谨慎的态度。即使是对出资形式较为宽松的《农民专业合作社法》,其也规定:“农民专业合作社成员不得以对该社或者其他成员的债权,充抵出资;不得以缴纳的出资,抵销对该社或者其他成员的债务。”10但不可回避的一个问题是,即使禁止,当事人也会通过巧妙设计绕过法律规定实现出资的目的。如通过改变交易结构,设置双重契约来实现出资目的:一个契约使公司取得土地经营权,同时形成对出资主体的负债;另一个契约为出资者对公司现金出资,形成出资者对公司的负债。这两项债权债务相互抵销后,即可实现出资入股的目的。而这其中的每一个步骤的设计都是在法律框架之下完成的,并不违反法律的强制性规定。法律的策略只能是疏胜于堵,因此,应当将债权性土地经营权的出资纳入规范之中以维持公司的资本信用,尽力实现对交易安全和债权人利益的有效保障。

(三)土地经营权评估作价程序的限制

土地经营权入股公司还要受到评估作价程序的限制,以确保公司的资本充实和对债权人利益的保障。《公司法》要求:“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。”《农村土地承包法》第39条和第49条也规定:“土地经营权流转的价款,应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”“以其他方式承包农村土地的,应当签订承包合同,承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等,由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的,承包费通过公开竞标、竞价确定;以公开协商等方式承包的,承包费由双方议定。”作为股权适格对价的土地经营权首先应满足上述程序性要求。在确定其投资额度时,还需依照《资产评估法》的规定经过评估作价程序来确定其内涵价值或者在存在公开交易市场时以公允价值来定价。从公司角度来讲,公司取得的土地经营权可以是承包人为其设定的土地经营权,也可以是再流转中的土地经营权。无论何种形式,都需满足公司资本充实原则的要求,股份可以平价发行或溢价发行,但绝对不可以折价发行。在溢价发行场合,土地经营权评估价值超过股本的部分将被计入资本公积金,成为所有者权益项下的财产,并在公司解散、破产清算中成为终局意义上的股东共同财产或用以对债权人进行清偿的财产。股份溢价发行情况虽然在公司实践中尤其是上市公司等公众公司的股份发行中较为常见,但农地权利入股情形却在客观上可能产生摊薄农地投资者财产利益的效果,事实上的效果与对土地经营权的低估作价并无区别。评估作价程序的设置,有利于在实践中防范公司或大股东以溢价发行来蚕食侵吞土地经营权投资者利益的情形。与此相反的情形是对作为投资客体的土地经营权高估作价,其结果是产生所谓的“掺水股”,不仅投资股东需承担补足高估部分出资的义务,公司设立时的其他股东也需对此承担补充连带责任。

(四)公司法投资退出机制的限制

土地经营权入股公司后可以在需要时抽回投资以实现投资的退出,但这种投资退出需求要受到公司法资本不变原则、公司减资制度、公司解散清算及破产等相关规定的限制。在投资入社场合,由于合作社组织形式带有非常强的合作制基因,其法人财产的独立性并没有公司那么强,11因此,《农民专业合作社法》规定了与合伙企业法规则更为类似的土地经营权等投资的退出机制。12但土地经营权入股公司后,除非公司解散并进入清算,否则未经减资程序、公告债权人、清偿债权或者对债权人另行提供担保,土地经营权投资者一般不能抽回出资,否则不仅要承担补缴出资的民事责任,还会招致行政处罚乃至需要承担刑事责任。由此可知,公司法并未为土地经营权退股开启方便之门,设定一般性程序。

从理论上来讲,投资入股之后土地经营权投资者如想退出公司只能通过定向减资程序进行,即公司回购投资者手中的股权并将作为投资标的的土地经营权交回投资者。然而,一方面来讲,这种减资程序在公司内部须经股东会或股东大会三分之二以上表决权的股东通过,必然伴随着公司治理上的繁琐程序和费用成本开销。即使内部决议侥幸通过,在公司外部,公司还需对债权人清偿债权或者另行提供担保,客观上给公司的运营带来巨大的风险和负担。13本文认为,通过在公司章程中设置投资者在一定条件之下的土地经营权股权回购请求权也许可以作为一种解决思路,从而绕过这些繁琐的程序性要求。另一方面须注意的是,退股时的股权价值和土地经营权价值均需重新进行评估。土地经营权作为一种期限性的消耗品,随着年限的届至,其期限价值会逐年降低;而公司股权的价值确定可以根据公司的净资产(所有者权益)、预期营业现金流折现等多种方式并参考公司股权的市场供求状况来确定,可能等于、高于或者低于投资者当初取得股权时的市场价值。如公司的股权价值高于最初投资时的价值时,土地经营权与公司股权价值的此消彼长必然导致在土地经营权退出时公司需对股东支付相应的价值差额,客观上会导致公司的现金流出,影响公司财务报表数据,尤其是在现金流量表和资产负债表上的表现,继而动摇公司的信用基础,影响债权人利益。对于上市公司和其他公众公司,可能还会影响公司股权证券在资本市场上的表现。

可见,土地经营权在公司存续期间的退出可能会产生相当大的“负外部性”,对公司自身、公司其他股东及公司债权人利益均产生不利影响。再者,如公司经解散清算或者破产清算等原因而致对外清偿债务及对内分配剩余财产时,如土地经营权归属于公司债权人,可适用土地经营权再流转的一般规则;如土地经营权归属于公司股东或其原始投资者,则仍需按照前述的评估作价程序确定其实际价值或剩余价值,避免出现投资者与公司之间或者股东之间的利益失衡。另外需注意的是,有学者认为,如公司先于土地经营权到期而破产或解散,因公司无法继续经营投资农地,产生未实现利益,对农地未实现利益可通过拍卖、变卖或折价后变现为实际利益,变现利益低于或等于未实现利益时,以变现利益数额清偿公司债务;变现利益高于未实现利益,以未实现利益数额清偿公司债务,高出部分归农民股东所有。[6]此种观点基于保护农民投资者等弱势群体的政策性要求,虽然与公司法和破产法所体现的基本商业伦理价值不完全相容,但在我国目前经济社会状况下仍不可否认具有一定的借鉴意义。

与之相关的另外一个可能出现的疑问则来自于公司自身的永续性和土地经营权的期限性之间的内在矛盾。无论是用益物权性质还是债权性质的土地经营权都存有一定的期限,到期之后土地权利人收回土地是否违反公司法规定,影响公司信用,继而构成抽逃出资呢?答案应当是否定的。事实上,任何一种财产都有一定的使用寿命,如原材料、固定资产和更典型的低值易耗品等;而知识产权等无形财产本身就是出于公共政策的特殊考量而从公共领域划出的权利地带,天生就带有一定的权利期限限制,超过期限之后应回归公共领域成为公共的财富。土地经营权属于“三权分置”政策下为盘活农地资本而设置的基于土地之上的特殊民事财产权利,在流转时,其标的是土地经营权这种“财产权利”,而并非土地财产本身,只是基于这种财产权利的内容,其权利主体才对作为权利标的之土地具有一定的支配性。在投资入股成为公司法人财产的一部分之后,依照企业会计准则的规定,土地经营权会被列入无形资产而非固定资产,采取价值摊销而非计提折旧的方式进行核算,自然具有无形资产所共有的期限性特征。当其价值摊销完毕之后,其权利到期,公司对于土地的经营权利已用尽,集体土地所有权、土地承包经营权等基础性权利复归到原来的圆满状态,土地经营权的上位权利人可收回其流转的标的财产。

最后,值得一提的是,从“两权分离”到“三权分置”、从承包经营到入社入股,乃至未来可能渐续推行的集资上市、信托投资、农地资产证券化,农地流转等形式不断升级,将逐步实现农业资本与工商企业等社会产业资本、金融资本的融合互动,广大农民将跨越农业领域,获得更多的资本性收入,通过投资与金融活动分享国民经济发展的成果,我国根深蒂固的城乡二元社会经济格局将由此打破,农业经济将实现产业升级。“三权分置”政策下农地权利入股公司的路径与规则设计正是这一系列连锁反应中能够打破改革坚冰的关键一环。(爱农者言)