土地问题是“三农”问题的核心。近年来, 随着经济社会的发展, 农村集体土地所有制的弊端凸显, 新一轮土地制度改革渐被提到议事日程。2010年中央一号文件提出的对农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等进行确权登记颁证工作被视为“新土改”的先声。紧随其后, 国土资源部联合有关部委两次发文, 提出具体意见指导和要求各地加快推进农村土地确权登记颁证工作。然而, 在现实中, 农村土地的权属问题不仅存在着制度性和根源性的障碍, 也存在一些理论问题。如何厘清这些问题, 具有重要的理论和实践意义。

一、关于土地确权登记颁证的核心问题及基本原则

新中国成立以来, 先后开展了三次针对农村集体土地确权登记发证工作。第一次是解放后1951年土地改革, 涉及农村的所有土地, 主要是宅基地和耕地、园地。根据《土地改革法》规定, 农民拥有属于自己的土地, 县级人民政府为其颁发了土地房屋所有权证书, 改变解放前的封建地主土地私有制为农民土地私有制度, 农民均拥有完整的土地产权。

第二次上世纪80年代中期, 主要针对农村宅基地, 大部分地区没有进行彻底。由于确权发证的政策不明确, 组织措施不到位, 这一次一般是以生产大队为主填发证书, 各地情况不一, 导致了发证率较低, 并且错误很多, 社会反映不好, 这次发证半途而废。

第三次是上世纪90年代早期, 针对宅基地使用权、集体建设用地使用权和集体土地所有权。这次发证起源于1988年冬季开始的土地登记申报, 由国有土地使用者、集体土地所有者和使用者在公告期限内自行申报, 发证持续到1994年左右。有了《土地管理法》和国家土地管理局制定的《土地登记规则》、《关于确定土地所有权和使用权的若干规定》、《土地权属争议调查处理办法》以及各地的地方法规和规章的指导, 除了有权属纠纷尚未解决的以外, 这次发证率较高到达90%以上, 基本上达到了确权登记发证的目的, 但是确认的土地权能尚不完整。

从前三次发证情况比较来看, 做的最好的是第一次, 不仅发证率高, 还明确了土地权利主体的权能, 享有完整的土地产权。第二次最糟糕, 不仅没有起到确权的作用, 而且还造成了管理混乱。第三次, 发证率较高, 但是由于时代背景意识形态影响和市场经济框架尚未形成的因素, 加上土地二元结构的制度束缚, 土地证书发了但是土地产权的权能受限制, 没有形成以权利保护为核心的产权制度。主要表现在集体建设用地使用权、宅基地使用权流转受到法律和政策的严格限制, 农民不能出租、出卖属于自己占有、使用的宅基地和房产, 表面看是保护农民利益, 防止农民陷入“失地、失房”的绝境, 但实质是对农民土地权益的侵犯。

为了适应我国土地管理新的形势需要, 党的十七届三中全会对我国土地管理提出了新的要求, “产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理”, 指明了农村土地制度改革的方向。亟需以建立、健全土地权利保护制度为核心且符合我国国情的现代土地权利体系成为可能。为落实十七届三中全会决定, 2010年中央1号文件和国土资源部与有关部委联合下发意见, 明确了相关工作的重大政策问题, 为土地确权登记颁证, 为维护农民合法权益、促进农村和谐稳定提供政策支撑。

正在进行即将完成的第四次发证自2010年初开始, 还权赋能为本次土地登记颁证核心。经过分析有关文件和国家领导讲话精神发现, 本次农村集体土地确权登记发证的目标是以逐步向确定以权利保障为核心的农村土地管理制度转变, 最终实现农民的土地完整产权。发证的核心是:依法确认和保障农民的土地物权, 还权赋能, 实现集体建设用地和国有建设用地同地、同权、同价, 宅基地自由流转。最终形成产权明晰、权能明确、权益保障、流转顺畅、分配合理的农村集体土地产权制度, 为建设城乡统一的土地市场创造条件, 促进农村经济社会发展、实现城乡经济社会一体化新格局。

为完成好当前的土地确权, 需要坚持如下几个基本原则。

第一, 尊重历史, 面对现实的原则。是指对历史遗留的土地权属问题, 只要符合当时规定的历史事实, 不能轻易地改动和否定;对现在实际存在的客观情况, 要合情、合理、合法对待。适用这一原则时要掌握:第一, 历史上已依政策、法律确权的, 要坚决维护;第二, 因各种原因土地已经发生了实际变更, 只要过去不是强占, 在确权时要从实际出发, 原则性和灵活性相结合。 (1)

第二, 最大限度保护农民合法权益的原则。一般来说, 土地确权是国家行政机关, 即人民政府依照相关法律法规对土地的产权归属进行认定的行政行为。也就是说, 土地确权的主体是国家行政机关, 其根本目的就是为了更好的实现和保护农民的合法权益。

第三, 依法依规有序登记的原则。确权登记颁证的法律法规依据包括:《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《土地登记办法》、《土地权属争议调查处理办法》、《确定土地所有权和使用权的若干规定》等有关法律政策文件以及地方性法规、规章的规定, 应该按照法定程序进行调查、审核, 切实做到权属合法、界址清楚、面积准确, 登记资料记载和证书填写无误, 发证及时。

第四, 坚持遵循“主体平等”和“村民自治”的原则。按照乡 (镇) 、村和村民小组农民集体三类所有权主体, 将农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体。

二、土地确权的操作方案和土地确权的基本内容

清华大学的蔡继明教授认为, 中国应实行多元化的土地所有制度, 即一部分土地继续实行国家所有、集体所有, 而另一部分土地可以实行私有, 比如, 农民的宅基地, 非公益性的土地等。这与当前我国“以公有制为主体, 多种所有制并存”的基本经济制度也不矛盾。多元化原则确定以后, 各地可以根据群众意愿, 本地的自然、经济、社会等实际状况来确定和选择将哪部分土地归农民所有。为此, 他建议, 首先从农村宅基地做起, 取消加在上面的诸多权能的限制, 让宅基地自由转让、抵押、交易。 (2) 其次是对农业用途的土地进行确权。按照现行法律法规及政策制度的规定, 对这些农业用途的土地承包经营权进行测量、审核、确认、登记, 对确定的土地承包经营权直接发放土地产权证书。

土地确权是一个复杂的系统工程, 涉及的具体内容较多且较为复杂, 需要进行明确的界定和确认。正如周其仁教授在对成都统筹城乡改革实践进行调查之后总结时所指出的, 长久以来, 农村的土地资源就没有得到普遍的、明确的、法定的产权界定。农村土地 (包括山林) 为集体所有, 其使用权、经营权和承包权由农户享有, 农民住宅的所有权由农户享有, 这早已是广大农村的基本现实, 但这一现实至今没有得到法律的普遍确认。此外, 多年以来农村人口、劳动力、行政区划、政策与体制都有诸多变化, 大量历史遗留问题欲理还乱, 导致我们更加难以建立一个得到普遍接受的、法定的农村财产权利体系。 (3)

在我们看来, 可以根据当前农村土地的主要使用类型进行分类, 根据不同的类型, 采取不同的确权方案。

1、关于宅基地使用权的确认问题

新中国成立初期, 我国农村宅基地实行农民私人所有的土地制度, 县级政府为农民颁发了《土地房屋所有权证书》, 拥有宅基地所有权。伴随社会主义改造, 高级合作社、人民公社化推进, 确立了农村土地集体所有制。宅基地所有权也由私有转变为归集体所有, 农民只对宅基地享有使用权, 不能出租、买卖。

《物权法》第59条第1款规定:“农民集体所有的不动产和动产, 属于本集体成员集体所有。”“农民集体所有”的含义就是“本集体成员集体所有”, 这在一定程度上解决了农民集体所有权主体虚位以及农民集体成员权利保护不力的问题。本集体成员依照法律的规定对属于集体所有的土地共同享有占有、使用、收益和处分的权利, 这种所有权形态之下, 本集体的每一个成员依成员权行使的规则来行使集体土地所有权, 其中当然包括在集体土地所有权之上设立宅基地使用权这种权利负担。因此, 对于农村宅基地权利确认应该走出一户一宅和所谓超过规定面积标准的禁锢, 不管其面积大小或者宗地数量如何, 做到只要宅基地使用权主体依法占有使用的宅基地, 都应该按照农户逐一登记颁证, 确认其土地使用权。

本次土地确权登记颁证后, 赋予农民完整的宅基地产权, 使宅基地自由流转合法化。我们认为, 农村宅基地私下交易屡禁不止, 从正面讲这足以说明有其客观必然性和合理性, 使农民与交易人和政府都能获得利益, 还有助于土地市场配置, 实现土地资源财产化、资本化。是农民对宅基地及其房屋财产价值的追求。同时, 也是破解城乡二元结构实现城乡一体化发展的重要途径, 是贯彻落实“完善农村宅基地制度, 严格宅基地管理, 依法保障农户宅基地用益物权”的必要措施。这也从反面凸显了农村宅基地制度层面设计的不正当性, 凸显出对农民以及他拥有的宅基地的歧视性。这种限制, 实际上是剥夺了农民作为房屋所有权人的收益权和处分权, 也违背了现代物权制度价值观念。

社会发展的需要倒逼农村宅基地制度变革已经不容怠慢。应按照党的十七届三中全会确定的大政方针和基本原则, 以科学发展观为指导, 以规划管理为龙头, 以明晰产权为基础, 持科学、稳重、审慎的态度, 坚持“依法、自愿、有偿”原则, 以农民为主体, 以市场化为取向, 完善农村宅基地制度;在严格宅基地管理的同时, 通过本次确权登记颁证, 还权赋能, 允许农村宅基地依法、规范流转。通过流转激活城乡要素市场, 提高土地集约利用效率, 推动农村宅基地及房屋资本化, 保障农民宅基地用益物权, 促进农民增收和改善农村生产生活条件。具体建议步骤如下:第一, 首先对农民和非本集体人员合法拥有的宅基地、房屋给予确权登记发证, 明确永久使用权, 做到产权明晰, 允许自由流转;第二, 制订农村宅基地流转管理办法, 设定限制条件, 建立健全宅基地流转权益保障机制, 规范农村宅基地流转程序。切实保护农民土地权益, 出台农村集体建设用地级差收益分配办法。第三, 地方政府和主管部门应加强农村宅基地流转的监督和管理, 设立集体建设用地交易场所, 协调流转纠纷, 保障农民利益。

2. 关于农村土地承包经营权的确认问题

根据《物权法》规定结合近期的政策我们认为土地承包经营权, 是指依法从事农业用地经营活动的自然人、法人和非法人组织, 通过承包、流转等方式对所承包的土地等占有、使用、收益和有限处分的用益物权。这里的有限处分是指在不改变土地所有性质、用途、不违背规划的前提下再流转的权利 (包括转让、赠与、抵押、继承) 。国家确认的家庭联产承包统分结合的经营体制, 形成了农户、国家和集体之间的合约关系来确定农户对土地的产权, 农地制度的改革是在朝着不断强化农户使用权主体地位继而发展为权利物权化的方向演进, 进一步强化农户和地块的对应关系。明确土地的承包经营合同和证书到户, 将承包地的面积和地块到户, 并明确30年的承包权。十七届三中全会决定又提出了“长久”, 即将过去一个有期限的承包制度变成一个无期限的承包制度。并且提出建立健全严格规范的农村土地管理制度的基本原则, 意图是将产权管理纳入整个土地管理而改变过去用途管制和计划管理的模式。期使农民依法保护他的土地权益、确保经济社会可持续发展。

中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡***调:一要抓紧完成农村土地承包经营权的确权、登记、颁证。2009年、2010年中央1号文件重复强调:稳定和确保农村现有土地承包关系保持稳定并长久不变。继续做好土地承包管理工作, 全面落实承包地块、面积、合同、证书“四到户”, 扩大农村土地承包经营权登记试点范围, 保障必要的工作经费。加强土地承包经营权流转管理和服务, 健全流转市场, 在依法自愿有偿流转的基础上发展多种形式的适度规模经营。严格执行农村土地承包经营纠纷调解仲裁法, 加快构建农村土地承包经营纠纷调解仲裁体系。按照权属明确、管理规范、承包到户的要求, 鼓励有条件的地方开展农村集体产权制度改革试点。但是, 2011年5月和11月国土资源部联合财政部、农业部和中央农村工作领导小组办公室分别针对确权登记颁证下发《通知》、《意见》, 明确本次发证不包括土地承包经营权确权登记发证。单单就土地承包经营权确权登记发证而言, 上述文件的规定要求, 已经大大落后于农村经济发展的步伐。据国务院发展研究中心农村部研究员刘守英介绍, 2007年, 对上海、浙江、湖南、湖北、四川、安徽、重庆、吉林和辽宁进行了调查发现, 经过1994年的二轮延包、1997年的土地延包完善, 和2003年的《农村土地承包法》的实施和落实, 农民与土地的承包关系进一步稳定和长期化。到2007年, 各省市已颁发《农村土地承包经营权证》的户数占总农户数比例分别为:四川省92%, 重庆市95%, 湖南省86%, 湖北95%, 黑龙江98%, 辽宁省98%, 浙江省93.5%, 安徽99.6%。如果按上述数据推算出2007年各省市已颁发《农村土地承包经营权证》的户数占总农户数比例不低于94.6%。 (4) 这么高的发证比例表明, 农村土地承包经营权登记应该尽快完成而不是在试点范围内运作, 成为农村改革发展的阻力。

大家都在选择农村土地确权的最佳方案。按现有人口以及土地占有状况确认土地权利好还是打破土地占有现状重新分配土地确认权利优, 还是基本不打破土地占有现状, 适当调整为补充确认土地权利合适?经过分析比较和现行法律政策的规定, 深入农村和农民座谈交流, 归纳学者的普遍观点和农民的意愿, 不难得出的共识是:按现有人口以及土地占有状况确认土地权利, 即维护现有土地承包关系长久不变, 赋予农民原有农业承包土地永久使用权。农户享有原承包土地的占有、使用、收益、处分 (包括转让、赠与、抵押、继承) 等各类物权权利, 但不得改变土地的农业用途。除国家依照法律规定征收并给予补偿安置外, 任何组织和个人不得收回农民享有永久使用权的土地。即使是实行“大稳定, 小调整”, 即“增人增地, 减人减地”的村庄, 也应该按照现有人口以及土地占有状况确认土地权利, 如果迁就个别村民的意愿将土地以公平的原则重新分配, 不仅与现行法律和这次相悖, 而且也容易引发新的矛盾诱发社会不稳定现象发生。

3. 关于集体建设用地使用权的确认与还权赋能问题

为落实十七届三中全会决定和2010年中央1号文件要求, 加快农村集体土地确权登记颁证工作, 国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部联合下发《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》, 明确了相关工作的重大政策问题。首先明确了农村集体土地所有权确权登记发证的范围, 即覆盖全部农村范围的集体土地, 包括农民集体所有的建设用地、农用地和未利用地, 并强调, 集体土地确权实行“全覆盖”原则, 不得遗漏。这意味着, 亟待推进的中国农村土地管理制度改革迈出实质性步伐。

由于《物权法》没有把集体建设用地使用权列为用益物权的种类范围, 而单列宅基地使用权。宅基地使用权属于集体建设用地使用权的一种。据国土资源部统计数据表明, 截至到2010年10月, 全国农村集体土地的确权登记已完成70%-80%, 预计今年年底前基本完成全国农村集体土地的确权登记发证工作。从而使集体土地做到产权明晰, 步入以权利保护为核心的土地管理新时代。所以说现在的紧要而且关键问题不是如何发证, 而是发到使用权人手里的证书含金量有多少、到底包含哪些权利, 集体土地建设用地使用权是否可以自由转让、出租、抵押、入股、继承, 是否可以与国有建设用地一样同权、同地、同价、同益。

地方试点经验表明, 在符合土地规划的前提下, 农民直接将集体建设用地以出租、出让、转让等形式供应给企业, 既大大降低了企业的用地成本, 又保证了农民可以长期分享土地增值收益, 地方政府可以获得企业税收和土地使用费。农村集体建设用地的规模和数量巨大, 随着城市化和工业化的发展, 农村集体建设用地的资产性质逐渐显现, 尤其在经济发达地区, 以出让、转让 (含以土地使用权作价出资、入股、联营、兼并和置换等) 、出租和抵押等形式自发流转农村集体建设用地使用权的行为大量发生, 其数量和规模不断扩展, 集体建设用地隐性市场客观存在, “合法”流转和“非法”流转同时发生。

为此, 我们认为, 与其默示集体建设用地隐性和非法流转, 倒不如让其依法直接进入市场。建议采取下列措施:尽快修改《土地管理法》中禁止集体建设用地出租、转让的条款, 制定规范集体建设用地进入市场的条文, 本次发证首先真正做到还权赋能, 从根本上改变土地制度的二元性, 实现农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”, 充分保障农民获得集体建设用地流转的土地级差收益的权利, 确保农民成为土地流转收益的主要获得者。

三、关于土地登记效力和机构问题

1. 关于土地登记、土地登记簿与土地证之间的关系

根据现行规章, 土地登记, 是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。房屋登记, 是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。

在物权法之下, 包括土地在内的不动产, 以登记为其公示方法, 其中, 不动产登记簿是物权归属和内容的根据, 由登记机构管理;不动产权属证书是登记机构依不动产登记簿的记载向权利人颁发的证明权利人享有该不动产物权的证明。由此可见, 不动产登记簿是确定不动产物权的最终法律证明文件, 不动产权属证书仅仅是一种证明, 其目的在于简化不动产交易当事人之间证明不动产物权的成本, 并不享有法定的公示公信力。可见土地登记簿是土地物权归属和内容的根据, 而土地权利证书仅仅是权利人享有相关权利的证明。

2. 关于土地登记机构统一问题

《物权法》第10条第二款规定:“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法, 有法律法规规定”, 但在我国目前房地分离的行政管理模式之下, 不妨土地房屋登记分离执行, 而先将土地登记统一起来归口一个部门管理。根据现行规定:“农民集体所有的土地, 由县级人民政府登记造册, 核发土地权利证书。单位和个人依法使用的国家所有的土地, 由县级以上人民政府登记造册, 核发土地权利证书。土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记造册, 核发土地权利证书。土地登记机构是县级以上人民政府国土资源行政主管部门, 土地所有权和使用权证书核发是县级以上人民政府, 土地他项权利证书核发机关是县级以上人民政府国土资源行政主管部门, 并未统一。而依《农村土地承包法》和有关规定, 土地承包经营权和林地承包经营权的管理职能分别由林农业和林业行政部门负责, 相应的权利证书的发放、管理, 也就成了农业、林业行政主管部门的职责, 包括农村土地承包经营权证和林权证登记簿, 记载农村土地承包经营权和林权的基本内容。但是, 相关权利证书都有县级以上人民政府颁发。由此可见, 从而产生了土地权利“多头登记、多头管理”这一广受诟病的弊端。为此, 建议依据《物权法》的规定突破行政管理权限的区分统一土地登记机构, 包括国有建设用地使用权、集体土地使用权、宅基地使用权、集体建设用地使用权抵押权、土地承包经营权和土地承包经营权抵押权、林权、地役权等集体土地之上的他物权均由国土资源管理部门登记、颁证, 为何唯独土地承包经营权这种集体土地之上的他物权由农业行政主管部门办理登记、管理所有土地登记簿和相关资料, 依照权限分别由县级以上人民政府和登记机构颁发证书。

3. 关于土地登记效力问题

登记依其内容、效力等的不同为标准可分为登记生效主义和登记对抗主义。登记生效主义是指物权的设定以登记为发生效力的要件, 换言之, 未经登记, 物权不仅不能对抗第三人, 而且在当事人之间也无约束力;登记对抗主义是指物权依当事人间的合意即设定, 但未经登记, 不得对抗第三人。换言之, 当事人之间依合意成立物权后, 对于第三人而言, 未经登记者并非无效, 只是当事人不能主张其有效。我国《物权法》规定了物权变动的区分原则, 介于折中色彩。《物权法》第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力;未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 法律规定应当登记的, 自载于土地登记簿时发生效力。”因此, 前述各种土地权利, 未经登记, 不生效力。但是物权法之下, 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立, 无须登记即生效力;宅基地使用权也无须登记依审批即可设立;地役权自地役权合同生效时设立, 但未经登记, 不得对抗善意第三人。这些与《物权法》规定明显存在冲突的问题, 在今后土地登记中应予修正。